马忆南

一、新婚姻家庭法的立法模式和体系结构

与会者一致认为，修改后的婚姻法应定名为“中华人民共和国婚姻家庭法”，作为调整婚姻家庭关系的基本法，同时把婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法的调整范围，收养法等基本法以外的法律，作为婚姻家庭法的子法。如有必要还可制定其他一些单行法，将婚姻家庭法中的某些制度进一步具体化。

在体系结构上，大多数学者赞同试拟稿十一章的结构，即总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、生育、父母子女、监护、扶养、法律责任、附则。部分专家提出，为了捍卫婚姻家庭法作为民事法律的纯粹性，不应将生育制度写进该法。

二、结婚

许多专家认为，婚约纠纷在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而处理不当。从许多国家的民法典看，婚约一节是结婚制度必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等。某些学者认为，关于结婚的要件还应补充对结婚双方性别的限制以及对变性人、两性人的结婚要求，明确规定结婚不得附加条件和期限。对少数民族地区和特殊行业降低或提高法定婚龄也应作适当幅度的限制，防止特别法的特殊婚龄与普通法的法定婚龄悬殊太大。

三、夫妻关系

专家指出，试拟稿已规定了夫妻有同居生活的权利义务，与此相配套，立法应相应地规定夫妻同居权得依法行使和婚内强奸的问题。该问题曾引发世界性的法律论战，在不少国家都有婚内强奸的判例。婚姻家庭法应当规定免除同居义务的法定情形，以保障夫妻一方在确有不能同居的正当理由时，合法地停止同居，另一方强行同居的，可视为侵权或权利滥用，情节严重、证据确凿的应以强奸罪论处，而不以虐待罪论处。

专家们认为，既然试拟稿已规定了夫妻互负忠实义务，在法律责任一章就应相应地规定违背该义务的通奸行为应负赔偿责任，同时还要增加受明显的纵容或宥恕免责的条款，以及善意第三者免责的条款，以防因此影响家庭稳定和伤害无辜。

四、离婚

有专家提出，试拟稿对协议离婚的规定过于宽松，易助长个人享乐主义，不负责任的不良风气，不利于保护当事人、子女和社会利益。建议限制结婚未达一定期间或有学龄前未成年子女的夫妻协议离婚，这类人离婚须经诉讼程序由法院判决。关于判决离婚的理由，与会者一致同意将现行婚姻法第25条“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”并辅以列举性事由。

部分学者提出，有必要建立离婚后扶养费的给付制度。但是，有严重过错的当事人一方，无权要求无过错一方给付抚养费。

五、父母子女、亲权、监护

学者们指出，试拟稿中婚生子女的否认之诉期限应当适当延长。非婚生子女的认领，除生父外，生母也可认领。强制认领之诉的期限也应适当延长。

关于“亲权”，一部分学者认为，使用“亲权”一词应当慎重，最好规定亲权之实而回避亲权之名，也可仿英美法系用监护权囊括父母对未成年子女的亲权。另一部分学者主张保留亲权概念，以示与亲权以外的监护的区别。他们认为，亲权是权利义务的结合，而监护则是强制性义务。对于无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃是亲权的延长与补充。

与会者一致认为，我国民法通则的监护制度过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，应作大的改革。多数人主张把监护编入婚姻家庭法，具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利义务，强化监护人的责任。具体界定“监护能力”，取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定，允许遗嘱指定监护人，设置监护监督人，规定监护人免除监护义务的事由。对于离婚后未成年子女的监护，一些学者赞同试拟稿允许父或母单方监护未成年子女的规定；而另一些学者则反对采用单方监护，他们认为离婚后由父母共同监护子女是国际发展趋势，我国亦应采用共同监护制。

关于对随父母一方共同生活或由一方监护的未成年子女的探视问题，是近年法学界呼声较高的问题，与会专家无一例外地赞同新婚姻家庭法写进探视权的内容。

与会人员还对试拟稿最后两章法律责任和附则提出了许多修改意见和建议。专家学者们期盼着我国婚姻家庭法的早日问世。