方文晖

［内容提要］ 婚姻法学界普遍认为：“合法”是婚姻概念的必要内涵，作者对此提出了疑问，并从四个方面加以论证：这种概念与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾；它既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度；这种概念与我国法律法规的内容不吻合；与我国的婚姻状况也不相称。最后，作者就婚姻概念的界定，提出了三点意见，婚姻概念应与民法学中民事行为的概念相对应；要考虑现实社会对婚姻的认知；要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一。

关于婚姻的概念，我国1980年《婚姻法》、1994年《婚姻登记管理条例》以及其他涉及婚姻家庭的法律法规，均无明确的规定。目前通行的几种教材给婚姻下的定义不尽相同，但有一点却为各家所采纳，即都认为：婚姻是男女两性的合法结合，强调婚姻须合法，换言之，即只有合法才能成其为婚姻。比如：南京大学出版社1988年版《婚姻法学教程》认为：“婚姻，是人与人之间一种特殊的社会关系，是以感情为基础的两性关系，婚姻是男女两性在爱情基础上合法的自然结合。”[1]这一概念强调婚姻是“合法”的结合。法律出版社1995年版《婚姻家庭法教程》给婚姻下的定义是：“婚姻是男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。”[2]这一定义也强调婚姻是“依法缔结”的。法律出版社1987年版《婚姻法教程》、北京大学出版社1991年版《婚姻法学》、人民法院出版社1992年版《中国婚姻法》在给婚姻下定义时均认为婚姻是为“当时的社会制度所确认的”[3]男女两性的结合，在定义中没有直接限定“合法”为其内涵，但是，在下文中解释“当时的社会制度”时，都认为：当时的社会制度，“在原始社会”为“当时的习惯”，“阶级社会产生后”则为“当时社会的法律制度”。[4]经这样一解释，事实上“婚姻”也必须是“合法”结合。笔者认为，这种只有合法结合才能称为婚姻的观点值得商榷。

首先，从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看，上述婚姻概念有失偏颇。

婚姻法这门学科，根据不同的标准，对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻，有的是合法的，有的则是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一种，我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。

婚姻法学理论中，以是否是第一次结婚为标准，将婚姻划分为初婚、再婚；根据婚姻当事人人数的多少，将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻；此外，还有一组特殊的婚姻类型：逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中，再婚是指离婚或配偶死亡之后，男女再行结婚的婚姻。在历史上，有些国家规定女子再婚为违法，有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中，男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在，并被视为合法，而在大多数奉行一夫一妻制的国家里，单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中，顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚，大多数国家的法律承认其有效，而英国经过多年争论，于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，各绞。”[7]

上述再婚，单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚，在不同时期、不同国家以及不同条件下，合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的，即不论其合法与否，它们总是婚姻的一种，谁也没有说它们不是婚姻。因此，通过对婚姻种类的剖析，我们可以看出，将婚姻定义为合法结合是片面的。

其次，把“合法”作为婚姻概念的内涵，即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度，也不利于从世界范围来研究婚姻制度。

就整个历史发展过程而言，不同的历史时期，对婚姻的合法条件，法律有着不同的要求。仅以我国为例，就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如，表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚，一直为我国封建社会所提倡，被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是，这事实上属于近亲结婚，为新中国婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清诸朝，法律均明令禁止“同姓为婚”，即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远，均不得结婚。同姓为婚者，唐律规定“各徒二年”，[8]明律规定“各杖六十，离异”。[9]而根据现行婚姻法，只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲，同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后，婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定：“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚，[10]而1980年婚姻法则无此规定，即不能发生性行为者可以结成合法婚姻。

再从世界范围来看，对于婚姻的合法条件，各国规定也不尽相同。比如，1969年意大利民法典第87条规定：“由同一人收养的子女之间”禁止结婚：“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出，这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题，许多国家的法律都规定，离婚或丧偶的妇女，在前一个婚姻消除之后一定期限内，不得再行结婚，否则，婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定，前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子：在伊斯兰教国家里，根据古兰经的规定，一个丈夫可以娶四个妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能称为婚姻，那么我们就会得出以下结论：上述各种两性结合，在符合法定条件的历史时期内或国家里，是婚姻；而在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论，使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵，对上述各类婚姻，我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻：在符合法定条件的历史时期内或国家里，是合法婚姻，在不符合法定条件的历史时期内或国家里，则是违法婚姻。合法也好，违法也好，都还是婚姻。只有采取这种态度，才能使得我们在研究婚姻制度时，无论是纵贯古今，还是横贯东西，都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。

再次，以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。

根据我国1980年婚姻法的规定，合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是：⒈必须男女双方完全自愿；⒉必须达到男22周岁，女20周岁的法定婚龄；⒊必须符合一夫一妻制；⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚；⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是：男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻，那么，在我国现阶段，只有具备了上述六个条件，才能称为“婚姻”，否则便不能称为“婚姻”。但是，在我国目前仍然有效的法律法规中，却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻，有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。

1980年婚姻法第3条规定：“禁止包办、买

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